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Le nouveau régime des marchés de défense et de sécurité

2/11/2011

Le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés de défense ou de sécurité a été publié au journal officiel du 15 septembre 2011. Il est applicable aux marchés lancés à compter du 16 septembre 2011.

Ce nouveau texte modifie en profondeur le régime applicable aux marchés publics de défense et de sécurité (dont la définition est donnée à l’article 179 du code des marchés publics) passés par les services du ministère de la défense.

Ce décret s’inscrit dans le cadre de la transposition de la directive 2009/81/CE relative aux marchés de défense ou de sécurité, en complément des dispositions issues de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011, relative au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l’Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité.

Ce texte a pour effet d’insérer, au sein du code des marchés publics (CMP), une troisième partie spécifique aux marchés de défense ou de sécurité et d’abroger le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004, dit "décret défense", Il transpose fidèlement la directive 2009/81/CE, et en exploite toutes les marges de manœuvre. Il comporte également des dispositions spécifiques préservant les intérêts du ministère de la défense et des anciens combattants.

Tout d’abord, le décret transpose fidèlement la directive 2009/81/CE, en prévoyant un certain nombre de mesures directement issues du texte communautaire. En particulier, le décret facilite le recours aux procédures négociées, met en place des critères appropriés de sélection des soumissionnaires, permet aux pouvoirs adjudicateurs d’imposer certaines exigences en matière de sécurité des informations et de sécurité d’approvisionnement, définit les régimes applicables aux sous-traitants et aux sous-contractants et transpose les cas d’exclusions du code des marchés publics propres aux marchés de défense et de sécurité.

Ensuite, le décret exploite toutes les marges de manœuvres de la directive 2009/81/CE, en prévoyant des dispositions telles que le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne, qui est érigée au rang des principes fondamentaux de la commande publique (article 177), et la mise en œuvre du principe de fermeture des marchés de défense ou de sécurité aux opérateurs économiques issus des pays tiers à l’Union européenne, principe figurant à l’article 5 de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011.

Enfin, le décret comporte des dispositions nationales spécifiques préservant les intérêts du ministère de la défense.

Il adapte ainsi, aux marchés de défense ou de sécurité, des dispositions nationales applicables aux marchés classiques et jugées trop contraignantes. Il s’agit notamment de la suppression de l’obligation d’allotissement des marchés (art. 189), de précisions apportées quant aux modalités de révision des prix (art. 198), de l’introduction d’un mécanisme de simple échange de lettres en cas de crise (art. 208), de l’aménagement du régime du paiement des avances et des acomptes (art. 261 à 264) et du renforcement du contrôle des coûts de revient (art. 289).

Le décret reprend également un certain nombre de dispositions existant actuellement dans le « décret défense » (qui est abrogé par le nouveau décret), comme la possibilité de prévoir des provisions pour aléas à hauteur de 15 % du montant du marché (art. 247), l’introduction de nouveaux cas de prix provisoires (art. 199) et l’insertion d’une clause autorisant le paiement différé dans des cas exceptionnels (art. 266).

Il met également en place des mesures totalement nouvelles telles que le relèvement de 5 à 10 % du montant minimum de l’avance versée aux titulaires des marchés qui sont des PME (art. 261) et le renforcement de l’obligation de fournir des documents en langue française (art. 186, 191, 219 et 224)

Ces règles sont propres aux marchés de défense ou de sécurité, tels que définis à l’article 179 du CMP. Toutefois, certains marchés de défense et de sécurité échappent à ces règles car ils relèvent de l’une des exclusions prévues aux articles 180 à 184 dudit code. La procédure de passation de ces marchés n’est encadrée par aucun texte, si ce n’est le respect des principes constitutionnels de la commande publique. Les autres marchés passés par le ministère de la défense et des anciens combattants, ne relevant du champ d’application défini à l’article 179, sont soumis, pour leur part, à la première partie du CMP.

Les acheteurs devront donc être particulièrement vigilants quant au champ d’application de la troisième partie du code des marchés publics, et vérifier au cas par cas si le marché considéré est bien un marché de défense ou de sécurité. Il en va de la sécurité juridique des marchés passés par le ministère de la défense. La DAJ est bien entendu à la disposition des services du ministère pour les accompagner dans la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions.

François Cassan, chef du bureau des contrats et marchés publics à la direction des affaires juridiques

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