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Nuevo régimen de los contratos de defensa y de seguridad

El Decreto n.° 2011-1104 de 14 de setiembre de 2011 relativo a la adjudicación y ejecución de los contratos de defensa o de seguridad se publicó en el diario oficial de 15 de setiembre de 2011. Es aplicable a los contratos dictados a partir del 16 de setiembre de 2011.

Este nuevo texto modifica considerablemente el régimen aplicable a los contratos públicos de defensa y de seguridad (cuya definición viene dada por el artículo 179 del Código de Contratos Públicos) adjudicados por los servicios del Ministerio de Defensa francés.

Este decreto se inscribe en el marco de la transposición de la Directiva 2009/81/CE relativa a los contratos de defensa o de seguridad, como complemento de las disposiciones procedentes de la Ley n.° 2011-702 de 22 de junio de 2011, relativa al control de las importaciones y exportaciones de materiales de guerra y materiales similares, a la simplificación de las transferencias de los productos vinculados a la defensa en la Unión Europea y a los contratos de defensa y seguridad.

El presente texto tiene por objeto introducir, en el seno del Código de Contratos Públicos francés (CMP), una tercera parte específica de los contratos de defensa o de seguridad y, además, derogar el Decreto nº 2004-16 de 7 de enero de 2004, denominado "decreto de defensa". Transpone fielmente la Directiva 2009/81/CE y utiliza de ésta todos los márgenes de maniobra. Incluye también disposiciones específicas dirigidas a la preservación de los intereses del Ministerio de Defensa francés y de los excombatientes.

En primer lugar, el decreto transpone fielmente la Directiva 2009/81/CE, puesto que prevé diversas medidas emanadas directamente del texto comunitario. Concretamente, el decreto facilita el recurso a los procedimientos negociados; implementa criterios apropiados de selección de los licitadores; permite a los órganos de contratación imponer ciertas exigencias que conciernen a la seguridad de la información y a la seguridad de los suministros; define los regímenes aplicables a subcontratistas y subcontratantes; y transpone los casos de exclusiones del Código de Contratos Públicos francés propios de los contratos de defensa y seguridad.

A continuación, explota todos los márgenes de maniobra de la Directiva 2009/81/CE, teniendo en cuenta disposiciones tales como el refuerzo de la base industrial y tecnológica de la defensa europea, que se ha elevado al rango de principios fundamentales del encargo público (artículo 177), y la puesta en funcionamiento del principio de prohibición del acceso a los contratos de defensa o de seguridad para los operadores económicos procedentes de países ajenos a la Unión Europea. Este principio consta en el artículo 5 de la Ley nº 2011-702 de 22 de junio de 2011.

Finalmente, el decreto incluye las disposiciones nacionales específicas dirigidas a preservar los intereses del Ministerio de Defensa francés.

Además, adapta a los contratos de defensa o de seguridad disposiciones nacionales que son aplicables a los contratos clásicos y que se perciben como demasiado restrictivas. Se trata principalmente de la supresión de la obligación de adjudicación de contratos (artículo 189), de precisiones aportadas en relación con las modalidades de revisión de precios (artículo 198), de la introducción de un mecanismo de simple intercambio de cartas en caso de crisis (artículo 208), de ordenación del régimen de anticipos y pagos a cuenta (artículos 261 a 264) y del refuerzo del control de los precios de coste (artículo 289).

El decreto retoma también diversas disposiciones actualmente existentes en el "decreto de defensa" (derogado por el decreto nuevo); entre las cuales, la posibilidad de establecer provisiones para riesgos que cubran hasta el 15% del importe del contrato (artículo 247), la introducción de nuevos casos de precios provisionales (artículo 199) y la inserción de una cláusula por la cual se autoriza el pago aplazado en casos excepcionales (artículo 266).

También pone en práctica medidas totalmente nuevas, entre las cuales el cambio del 5% al 10% del importe mínimo del anticipo abonado a los titulares de contratos que sean PYME (artículo 261) y el refuerzo de la obligación de presentar los documentos redactados en francés (artículos 186, 191, 219 y 224).

Se trata de reglas propias de los contratos de defensa o de seguridad; por ejemplo, los definidos en el artículo 179 del Código de Contratos Públicos francés (CMP). No obstante, ciertos contratos de defensa y seguridad no se someten a estas reglas, ya que se les puede aplicar una de las exclusiones previstas en los artículos 180 a 184 de dicho Código. El procedimiento de adjudicación de estos contratos no se enmarca en ningún texto; únicamente en el respeto por los principios constitucionales del encargo público. Los restantes contratos adjudicados por el Ministerio de Defensa francés y excombatientes, al no estar sometidos al ámbito de aplicación definido en el artículo 179, se someten a la primera parte del CMP.

Así pues, los compradores deberán prestar especial atención a los aspectos relativos al ámbito de aplicación de la tercera parte del Código de Contratos Públicos francés; comprobando, caso a caso, si el contrato considerado es un contrato de defensa o de seguridad. De ello depende la seguridad jurídica de los contratos adjudicados por el Ministerio de Defensa francés. Obviamente, la DAJ está a disposición de los servicios del ministerio para asistirles en implementación de las nuevas disposiciones.

François Cassan, director del Departamento de Contratos y Contratos Públicos en la Dirección de Asuntos Jurídicos

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